福建烨阳律师事务所律师邹丽惠
笔者本是张文鹏选定的其因申请律师执业实习期满面试考核被评定不合格、延长实习期限六个月，起诉深圳市律师协会、广东省律师协会行政管理纠纷一案的诉讼代理人之一。不巧，因笔者于2019年2-5月间在福建省宁化县法院为一起该县公检法三机关联手制造的“交通肇事”冤案的当事人作无罪辩护，庭审中由于审判长违法、不当指挥发表了几句激烈执业言辞而受到宁化县法院的打击报复，被恶意投诉“扰乱法庭秩序，干扰诉讼正常进行”而受到福州市律师协会“中止会员权利六个月”的行业处分、福州市司法局“停止执业六个月”的行政处罚，行政复议期间申请暂缓执行行政处罚决定不被批准而不能出庭代理。日前从网络上看到关于这个案件开庭审理的一些评论文章，又向原告张文鹏索取了被告深圳市律师协会的《行政答辩状》和全国律师协会、广东省律师协会、深圳市律师协会分别制定的关于申请律师执业人员实习管理、考核规程和违规行为的处分办法等规范性文件，以此为素材聊表笔者对这个案件审理的粗浅看法，欢迎网友们拍砖！
首先，谈谈笔者对深圳市律师协会答辩状的看法。
本案被告之一的深圳市律师协会在《行政答辩状》中主要提出了三个方面的答辩意见：
一是认为其系律师行业的自律性组织，依法具有“制定行业规范和惩戒规则”“组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核”等职责。其根据《中华人民共和国律师法》第五条第一款、第六条第一款、第四十六条和《律师执业管理办法》（司法部令第134号）第四、六条、十一条和五十七条；《司法部关于进一步加强律师执业管理若干问题的通知》（司发通［2003]51号）的要求，以及全国律师协会《申请律师执业人员实习考核规程》第二十九条、《申请律师执业人员实习管理规则》第二十四条、《广东省申请律师专业人员实习管理办法》第四十八条等相关规定，制定行业规范和惩戒规则，建立健全的实习人员管理制度、受理实习申请、管理实习内容和期限、进行实习考核（含面试考核）、作出实习考核不合格并延长实习期的决定等，这是依法依规履行“制定行业规范和惩戒规则”“组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核”等职责的重要表现。
二是认为其对原告张文鹏作出的《实习人员考核结果决定书》事实清楚，依据正确，程序合法，内容恰当。其根据《深圳市实习人员管理办法》《深圳市律师协会申请律师执业人员面试考核评估标准指引》等规定，安排由三名考官组成的考核小组，以原告提交的实务训练考核材料、工作日志、实习鉴定书等为基础，从个人展示环节、职业道德与职业素养环节、律师实务环节、沟通协调和应变能力环节对原告进行面试考核。经过近50分钟的面试考核，考核小组认为原告面试考核没有通过，并当场告知原告其自身的优点以及面试未通过的原因，主要问题包括：其一，实训材料不规范。原告存在调解书由实习人员单独签名、判决书上实习人员为律师身份、在律所主持宣判仪式等不规范之处。其中，在没有指导律师的陪同下单独出庭调解的行为，违反《深圳市实习人员管理办法》第二十条规定的禁止性行为－－“单独出庭”，属于严重违反执业纪律的行为；其二，职业道德和素养方面未达到实习考核要求。律师的职业定位认识不足，将律师定位为司法辅助人员；其三，律师实务方面能力不足。遗嘱的类型、《中华人民共和国道路交道安全法》与《中华人民共和国侵权责任法》之间的关系、《民法总则》施行日期等亲历案件中问题的回答存在较大不足；其四，个人着装不够得体。
三是认为《深圳市实习人员管理办法》《深圳市律师协会申请律师执业人员面试考核评估标准指引》等属于行业规范，不属于行政诉讼法的受案范围，应当依法驳回。理由是根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条之规定，“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”可以进行附带审查，《深圳市实习人员管理办法》《深圳市律师协会申请律师执业人员面试考核评估标准指引》等属于行业规范，不属于行政诉讼法规定的可以附带审查的规范性文件的范围。
不客气地说，笔者感觉深圳市律师协会这份答辩状写得并不怎滴！许多该用标点符号的地方没用标点符号，多处语句不通顺、文理不通畅，语言逻辑性不强；引用法律、规章规定和规范性文件无的放矢、牛头不对马嘴，甚至连引用的条款序号标注都不正确。写作、核准这份答辩状的人员应该算得上深圳市律师协会的精英人物了吧，水平尚且如此，似乎没有资格对一个“初出茅庐”的实习人员“横挑鼻子竖挑眼”、“鸡蛋里面挑骨头”地提出各种毫无根据的苛刻要求！
笔者认为，深圳市律师协会前述答辩在实体上主要存在以下问题：
一、其第一方面答辩意见引用的法律、规章和上级律协规范性文件条款中，除了《中华人民共和国律师法》第四十六条第一款第（三）项授权律师协会履行“制定行业规范和惩戒规则”的职责外，其他法律、规章和规范性文件条款都没有该项规定。而《律师法》第四十六条第二款同时对律师协会行使该项职权作了限制性规定：“律师协会制定的行业规范和惩戒规则，不得与有关法律、行政法规、规章相抵触”。也就是说，律师协会制定行业规范和惩戒规则不能随心所欲，必须符合相关的法律、行政法规、规章的规定。
那么，参照《中华人民共和国立法法》第二章第二节“法律解释”和第五章“适用与备案审查”的规定，规范性文件有“需要进一步明确具体含义”或者规范制定后“出现新的情况，需要明确适用依据”的情形，需要进行解释时，解释权由制定规范的机关行使，下级机关未经授权或者向制定规范性文件的机关申请，不得任意解释。根据法制统一的需要，建立规范性文件审查、备案制度及规范适用原则，位阶高的规范性文件的效力高于位阶低的规范性文件的效力；当规范性文件存在超越权限、下位规范违反上位规范规定、规范性文件的规定被认为不适当、
违背法定程序等情形时，授权有关机关给予改变或者撤销。
全国律师协会《申请律师执业人员实习管理规则》只在第四十四条授权“省、自治区、直辖市律师协会可以依据本规则，结合本地实际情况，制定具体实施办法，报中华全国律师协会备案”，并未授权市一级律师协会有该规范性文件的解释权。因此，深圳市律师协会制定的《深圳市申请律师执业人员实习管理办法》、《深圳市实习人员违纪违规惩戒处分办法》应属“超越权限”的规范性文件，应当依法按规给予撤销，不能作为处理深圳市申请律师执业人员实习管理、考核评定的依据。
全国律师协会《申请律师执业人员实习考核规程》（以下简称《考核规程》）虽在第三十五条赋予“省、自治区、直辖市律师协会和组织实施实习考核的设区的市级律师协会可以根据本地实际情况，制定具体考核细则”的权利，但省、市级律师协会制定考核细则时，仍应遵循“法制统一”的原则，不能与全国律师协会的《考核规程》相抵触；若有抵触情形存在，则应按照“位阶高的规范性文件的效力高于位阶低的规范性文件的效力”的原则，优先适用全国律协的考核规程。
二、笔者从原告张文鹏转来的被告证据3《深圳市律师协会实习人员面试考核汇总表》发现：深圳市律师协会给予实习人员张文鹏评定考核结果不合格、处予延长实习期限六个月的惩戒处分，理由是他的考核成绩一般，具体的评语是“可发扬之处：1、仪表（较）端庄、举止（较）得体大方，语言表达（较）符合规范及清晰、流畅，应答能比较自信、从容；2、思维清晰，沟通应变能力和逻辑能力较强”；“应改进之处：4、仪表、着装不得体，（或）缺乏礼貌和基本素养：5、无原始工作日志或原始工作日志记载不够真实或全面；6、实习实务训练材料装订不符合规定或记载实训内容欠缺或次数不够，不能全面反映实习人员实习基本情况。原告存在调解书由实习人员单独签名、判决书上实习人员为律师身份、在律所主持宣判仪式等不规范之处”。
关于深圳市律师协会三位不敢公开姓名的考官给应试人员张文鹏下的评语“自相矛盾”的问题，已遭到了律师同行们的一致诟病，笔者就不再赘述了。以下谨对照深圳市律师协会《申请律师执业人员面试考核评估标准指引》和全国律师协会《申请律师执业人员实习考核规程》的有关规定，谈谈自己的感受：
（一）根据深圳市律师协会《申请律师执业人员面试考核评估标准指引》第三至六章的规定，对应试人员每个环节的评估均分为优秀、良好、一般、及格、较差或差5个档次。其中在第三章规定的“个人展示环节评估标准”项下，一般分别代表应试人员“仪表规范，举止表现出基本的礼节，符合通常职业的一般形象要求”；“语言比较规范，能明确表达核心内容”；“能自如应答，对自身与行业的适应度及未来的不确定状态有基本的认识”；“能够在指定的时间内基本清楚、正确地回答出考官发问希望了解的大部分内容”；“能与考官形成交流或互动，语言表述或肢体语言运用适宜”。
在第四章规定的“职业道德与职业素养环节评估标准”项下，一般分别代表应试人员“具有律师职业荣誉感、责任感，对于如何塑造律师职业形象及维护律师职业荣誉有一定的认识”；“理解律师的执业理想基本内容，有实现执业理想的初步规划”；“对社会主义法治的核心内容、本质要求、价值追求、重要使命及根本保证有明确的理解和认识，具备一定社会主义法治理念”；“了解律师执业规范规定，能够正确地回答考官大部分提问”；“对律师职业道德和执业纪律规范内容有比较清楚认识，能较全面地回答考官提出的大部分问题”。
在第五章规定的“律师实务环节评估标准”项下，一般分别代表应试人员“工作日志原始记录载体真实，指导律师能按规定作出指导意见，对实习人员评价与考官考核感受大部分相符”；“实务训练材料原始记录载体客观真实，实务训练材料整理装订成册，能反映实习人员已基本掌握从事律师职业所需要的专业知识”；“了解与客户洽谈业务的技巧，具备一定的沟通和协调能力”；“基本掌握从事律师职业所需要的基本实体专业技能，并有基本认识”；“能掌握从事律师职业所需要的基本程序专业技能，并有基本认识”；“具备一定的思维逻辑能力，能较准确的分析、归纳案例题目的要点”；“了解本所有关案件受理、冲突处理、结案管理等方面的管理制度，基本适应律师事务所工作环境与管理机制”。
在第六章规定的“沟通协调和应变能力环节评估标准”项下，一般分别代表应试人员“能够比较清晰表达自身诉求，以法理依据佐证自身诉求的合理性”；“思维比较清晰，对问题能作出基本全面地回答”；“具有强化自身学习基本意识与开发律师业务的基本意识，具备为客户提供解决方案的基本意识”；“有正确的人生观，自我评价和对社会环境认知比较正确、思维不偏激或极端。对情绪控制比较得当”；“了解律师执业行为规范的规定，能比较全面回答考官提出的大部分问题”。
了解了深圳市律师协会对申请律师执业人员面试考核的评估标准后，笔者感觉这不是在对实习人员进行开始律师执业前的面试考核，而是在进行选美或评先选优；上面的那些所谓“一般档次”的评估标准，不要说实习人员，就是很多执业多年的律师都未必都能够做到；如果说对已经达到上述标准的实习人员还给予评定不合格，施以延长实习期限六个月的惩戒处分的话，那么深圳市律师协会就不是在考核实习人员，而是在故意整人！由此，之前有关“深圳律师协会面试考官收取贿赂，不送钱不给通过考核”；“利用收取的培训费用行贿司法人员，为自己从事律师执业搞关系”等等传言，就难以让人不相信了！
（二）全国律师协会《申请律师执业人员实习考核规程》第十二条规定：“对实习人员实习期间表现情况的考核，主要包括下列事项：（一）集中培训参加情况；（二）实务训练活动参加情况；（三）律师职业道德和实习纪律遵守情况”；第二十一条规定：“”对实习人员进行面试考核，应当按照本规程第八条至第十二条的规定对其进行综合测评，确定其是否具备律师执业基本素质。面试考核中，各项考核内容占总分值的权重分别为：（一）实习人员政治素质，占面试考核总分值的25%；（二）实习人员道德品行，占面试考核总分值的25%；（三）实习人员执业素养，占面试考核总分值的25%；（四）实习人员实习表现，占面试考核总分值的25%；第二十二条规定：“面试考核采用评分法，总分值为100分，实习人员得分为60分以上且按照本规程第二十一条第二款所列四项考核内容每项得分均不低于该项分值60%的，评定为面试考核合格”。
笔者认为，全国律师协会《考核规程》中要求的考核得分60分以上，对应的是深圳市律师协会《申请律师执业人员面试考核评估标准指引》中的考核成绩及格以上。所谓及格，是指考核成绩达到规定的最低标准，是考察实习人员能否通过考核的分界线。而原告张文鹏的考核成绩被评定为一般，在及格线以上，按照全国律师协会《考核规程》的规定，应评定为合格。故被告深圳市律师协会对张文鹏的实习考核作出“给予评定不合格、延长实习期限六个月”的处理决定，明显违背了全国律师协会《考核规程》的有关规定，属于适用规范错误的行为。
（三）笔者要特别指出的是，被告深圳市律师协会在《行政答辩状》中自认：根据《广东省司法厅广东省律师协会关于组织开展“法援惠民助力扶贫攻坚”活动的通知》（粤司办［2018］347号）、《关于组织开展“法援惠民·助力乡村振兴”活动的补充通知》（粤律协［2018］103号）等之要求，其曾协助广东省司法厅、深圳市司法局、广东省律师协会安排实习人员到省内欠发达地区公共法律服务实体平台开展为期一个月的实务训练和值班工作，并对积极参与公益活动的实习人员给予1500元值班补贴和300元交通补贴、适当减少参加集中培训时间、免交集中培训费用、两周内优先安排面试考核等优惠待遇。2018年11月1日－11月30日，原告积极响应省厅政策要求，报名在河源市龙川县司法局新田司法所进行为期一个月的实务训练和值班工作，被告给予原告可以选择不参加职业道德、执业纪律之外培训和考试的政策优惠，但原告仍然选择参加了2019年1月11日组织的《律师职业道德与执业纪录》专题培训及后续考试。由此说明，原告张文鹏不仅实习期间表现良好，就是正式上岗前的培训活动，其表现也是非常优秀的。
至于被告深圳市律师协会在《行政答辩状》中指责的“原告存在调解书由实习人员单独签名、判决书上实习人员为律师身份、在律所主持宣判仪式等不规范之处”；“职业道德和素养方面未达到实习考核要求。律师的职业定位认识不足，将律师定位为司法辅助人员”等问题，笔者认为：1、关于“判决书上实习人员为律师身份”的问题，实属受诉法院制作判决书上的失误，据悉该法院已经出具裁定书予以纠错。2、关于“调解书由实习人员单独签名”的问题，一是要从整个案件代理过程考查是否违反规定由实习人员单独代理案件；二是根据全国律师协会《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条、第二十四条规定，只有在实习人员“私自以律师名义从事本规则第二十三条所列违规行为”的情况下，才能认定实习人员违规违纪，给予惩戒处分。言下之意，如果不是实习人员“私自”所为，而是所在律所或指导律师的安排，或者不是以律师名义进行，就不能认定实习人员违规违纪给予惩戒处分。3、关于“在律所主持宣判仪式”的问题，笔者认为这正是张文鹏认真进行实务学习、创新学习方法的表现，且没有任何规范性文件规定实习人员不能进行这样的演示活动，认定该行为违规或者不规范缺乏依据。4、关于对“律师的职业定位认识不足，将律师定位为司法辅助人员”的问题，这个问题连国家层面的认识都是变化不定的，从新中国对律师的定位由国务院制定的《中华人民共和国律师暂行条例》规定的“国家的法律工作者”，一路下滑为1996 年5月15日第八届全国人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》规定的“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，再到2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议修订的《中华人民共和国律师法》规定的“依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员”和目前司法当局对律师的管控日益严苛，律师在执业过程中稍有不慎或对公检法行为稍有二话，不是被逐出法庭，就是被投诉、停业、吊证和政府正倡导“地摊经济”的局势看，难保律师行业不会被进一步作出更低的定位，成为司法辅助人员甚至地摊人员。深圳市律师协会有何根据认为张文鹏将律师定位为“司法辅助人员”就一定是认识不足，而不会是先见之明呢？！
三、虽然律师协会不是行政机关，但它是律师法授权的组织。无论是“律师自律性组织”、“社会团体”的法律地位，还是“制定行业规范和惩戒规则”、“组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核”等职权，都是律师法授权的结果。没有律师法的授权，律师协会什么都不是，什么权力也没有！
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十四条第三款：“当事人对……律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，以该事业单位、行业协会为被告”的规定，律师协会是法定的行政诉讼被诉主体，其行使《中华人民共和国律师法》第四十六条授权的行为，属于可诉的行政行为。因此，深圳市律师协会辩称其制定的《深圳市实习人员管理办法》《深圳市律师协会申请律师执业人员面试考核评估标准指引》等规范性文件属于行业规范，不属于行政诉讼法的受案范围，主张驳回原告张文鹏“对《申请律师执业人员实习考核规程》、《申请律师执业人员实习管理规则》、《广东省申请律师执业人员实习管理办法》《深圳市实习人员管理办法》、《深圳市律师协会申请律师执业人员面试考核评估标准指引》的合法性进行审查”的诉讼请求，于法不符。
综上，被告深圳市律师协会《行政答辩状》提出的答辩理由均不成立，依法不应给予采纳；其给予原告张文鹏考核不合格、处予延长实习期限六个月的惩戒处分，认定事实和适用规范错误，依法应给予撤销。因被告深圳市律师协会被申请复核的行为违法，被告广东省律师协会给予维持亦属违法行为，受诉人民法院均应判决给予撤销，并判令两被告重新作出行政行为。
其次，谈谈笔者对本案庭里庭外有关传闻的看法。
笔者从有关本案开庭前后的网络信息中获知：2020年7月10日（周五），本案法官助理曾雨翔打电话向原告张文鹏询问有关送达地址的问题，原告顺便询问本案是否要在近期安排开庭？曾助理回答短期内并无开庭安排。但是7月13日（周一），原告就收到了本案的开庭传票，法院发出传票的日期恰恰是7月10日； 7月15日，原告在办公室工作，突然闯入一伙自称是新城派出所民警的人执意要和原告“交朋友”，这伙人还找到律所合伙人，要求律所合伙人劝说原告不要叫人来旁听案件审理；7月17日开庭当天，法警手上拿着一个名单，声称名单上的人员是被告深圳律协的旁听人员，原告方的旁听人员必须等待深圳律协的旁听人员优先入场后才能入场；本案庭审没有依照最高人民法院审判公开的要求进行网络直播，理由竟然是被告深圳市律师协会的三名考官的姓名涉及秘密不能公开，申请庭审不直播。庭审中，被告深圳市律师协会的出庭人员“雷语”频出，竟然声称“律师协会是行业自治组织，其对申请律师执业实习人员的考核是行业自治行为，法院无权干预”；“被告给予原告考核评定不合格，处予延长实习期限六个月的处分是对原告的爱，希望他通过六个月的再学习能够通过”（据悉，张文鹏被延长的实习期早已超过，深圳市律师协会干脆不予安排考核了，理由是律所不出具证明文件）；“律师协会是自治组织，加入了就要有契约精神遵守盟约，认可盟约条款对你的考核”。
笔者感觉，从受诉法院和当地公安派出所在本案开庭前的所作所为可以看出，律师协会好像不是什么律师行业的自治组织，倒像是司法当局管控律师的“御用工具”；无论是受诉法院、当地公安机关还是本案被告，似乎都对深圳市律师协会、广东省律师协会被诉行为很没有信心，表现得非常心虚，以致考官不敢公开姓名，法院和公安机关害怕人民群众旁听或观看庭审视频，了解事实真相！
笔者不禁要问，随意延长实习人员的实习期限，等于拖延其上岗执业挣钱糊口的时间，相当于夺人饭碗的勾当，号称“律师娘家”的深圳市律师协会难道就是这样爱护“自己的孩子”的吗？律师协会是律师法强制加入的组织，哪个律师“加入”律师协会跟你们有过盟约？更何况，张文鹏只是一个被你们随意冠以“考核不合格”的恶名，至今不得跨入律师门槛的实习人员，他何时加入你们的组织？跟你们有过什么盟约？你们要他遵守什么契约精神？！
