我至今怀疑是否真有所谓“抄手机”，希望根本就没有这回事，这应该是谣言。
一、警察上大街随意查手机，不具备法律上所要求的严格条件，没有宪法和法律依据，得不到宪法和法律支持。
查手机看似简单随意，实际上是刑事诉讼法上的搜查与扣押并行之复合行为。且不仅仅涉及到刑事诉讼法，还涉及到宪法与刑法，关系重大。
因此，不可以去满大街、车站、码头、机场、住宅去查手机，这和文革时期“破四旧”抄家没有什么本质区别，或更甚之，会导致天下大乱。
所以，我也把此次查手机拟制为“抄手机”，本文所要论述的即这种随意的“抄手机”。这不是小事，所以律师、学者必须拿出时间精力来认真研究这个问题。
从宪法第三十三条公民资格及其平等权、第三十五条基本政治自由权、第三十七条人身自由权、第三十九条住宅权来看，手机是不能随意查的。
那么，研判宪法第四十条以及下位法的刑法、刑事诉讼法，也不满足这种随意 “抄手机”的条件。即我国除了文革时代存在过类似“抄手机”的行为之外，从来没有发生过因任何案件到处“抄手机”的现象。
目前是否真存在“抄手机”的严重情况，我希望是根本就没有发生过，现行宪法、刑事诉讼法等绝对不支持这种漫天撒网的“抄手机”的行为。
二、“抄手机”行为在历史上相当于什么？有无前车之鉴？我们应该注意和防范什么？这就涉及到“查手机”之时代背景与历史抉择。
确确实实，我国现行刑诉法搜查与扣押之法条规定与制度设计与国际先进国家相比差距不小，说明我们还有长足的发展空间。
我们必须正视现实，知道差距有多大，好弯道超车。
限制随意的搜查与扣押以保障人权，最好的制度设计莫过于美国的宪法第四修正案，其云“个人的人身、住宅、文件和财产不受不合理搜查和扣押的权利，不得侵犯，而且，除非存在合理根据，以宣誓或代誓宣言保证并具体记载拟欲搜查的地点和拟欲扣押的人或物，否则不得签发司法令状。”
这个最好的制度设计，起源于美国反抗英国的大搜查大扣押。
英国殖民美国的时代，英国政府授权海关官员可以在任何人的屋里搜查走私物品，其搜查之令状为“帮助令状”（writs of assistance ）、“一般令状”(general warrants)或称“概括令状”相当于我国术语之”空白令状”，导致执法人员搜查与扣押如入无人之境，猛虎下山、野牛进瓷器店也不足以形容其酷烈，抄家与籍没每日每时都在发生，残暴至极。
1761年，詹姆斯• 奥姆斯• 奥蒂斯（Ｊames Ｏtis）对的“帮助令状”、“一般令状”所带来的大搜查与大扣押斥之为，“迄今为止，在英国法律中可以找到的，最可恶的专权工具、英国人自由和法律基本原则的最大破坏。”“因为他们将‘每个人的自由置于单个微不足道的警察手中’”，这给北美十三州带来灭顶之灾。
虽然奥蒂斯败诉了，但英国政府最后还是撤回了“搜查令状”，却已经造成了严重的不良影响。
但这也激起了北美殖民地人民开始抗争、革命，才有了宪法第四修正案。完全可以说第四修正案就是专门防御类似英国的“帮助令状“、“一般令状”而设定的，限制公权力，保护公民的人身、住宅、文件和财产不受侵犯。
了解搜查与扣押的制度演变，以史为鉴，对于提升我国立法与执法水平，非常重要，这也是最值得注意的。
三 、个人手机之宪法地位，在综合的宪法第三十三条、第三十五条、第三十七条、第三十九条、第四十条之上。
因此，对其保护的力度绝对应该是空前的。现在“一机在手，走遍天下”；“手机一失，寸步难行，失魂落魄。”手机已经成为公民须臾不可离之物，其作为载体已经包含人身、住宅、文件和财产等各种权利，地位高于下列任何一个单独的宪法条款保障的最基本人权（宪法第三十三条）、基本政治自由权（宪法第三十五）、人身自由权（宪法第三十七条）、住宅权（宪法第三十九条）、通信自由和秘密权（第四十条）等，手机携带之内容与功用，要求对其保护程度必须在综合宪法第三十三条、第三十五条、第三十七条、第三十九条、第四十条之上。对保护手机的上述宪法诸条综合运用，基本排除了下位法的不当干预，即对公民手机随意查看即“抄手机”，必须先审查以上逐条宪法，并携带满足以上各条所需要的令状。对公民权利的保障，美国各州均表现不俗，足资借鉴。
《马里兰州权利宣言》第26条规定“所有未经宣誓（oath）或者代誓宣言（affirmation）保证，授权搜查可疑地点或者扣押任何人身或财产的令状，都是令人痛苦和难以接受的；所有授权搜查未经描述的可疑地点或者逮捕未提及姓名的犯罪嫌疑人或特殊人员的一般令状，都是不合法的，不应当予以批准。”
不得不佩服，美国的宪法第四修正案到现在仍然基本敷用，尤其是把“文件”从一般的财产法中独立出来，非常有远见。
四、隐私权与文件，手机内容的要害之处。但就日常使用频度来讲，手机是通信工具，是获取信息、交流信息、表达自由的主要管道。因此，它还是隐私权的大本营，公民的精神堡垒，心灵的栖息地。手机具有住宅和精神堡垒等多重价值。
手机里面的内容如何定义？我将手机之内容命名为“文件”或信息或数据。警察“抄手机”的目的，大概率可能就是为了查文件。这些文件属于公民隐私，隐私权是附着于人本体的，高于财产权利。隐私不受司法审查，不受法律审查，不受道德审查，不受他人审查。
五、“宁鸣而死，不默而生”，对应的是大搜查大扣押时代的产物。公民为保护自己的私有财产、精神生活的自由权利、行动自由的权利而传播信息，不能得不偿失。鸣，会得到更好的生。这些天赋权利在宪法之上，也在刑法之上。
“抄手机”是对手机内的文件或信息的查看，是违背宪法所要保护的言论自由权利的，是剥夺言论和出版自由的，也是剥夺信息和表达自由。
审查或者监控公民手机信息，是比“物理侵入”住宅还要严重的罪行。
詹姆斯·奥蒂斯律师关于保护住宅不受侵犯的经典论述，永不过时。反对“一般令状”、“帮助令状”也永不过时，同样适用于对手机、电脑等的保护，“抄手机”伤天害理。
詹姆斯·奥蒂斯律师说“今天，私宅自由已经成为英国人自由的最基本内容之一。个人的住宅就是他自己的城堡；尽管他本人微不足道，但是却可以在他的城堡里得到像君王一样的保护。但是，如果宣布帮助令状合法，那么，这种令状将会彻底摧毁上述特权。只要海关的执法官员愿意，就可以闯入我们的住宅；而且，我们必须允许他们进来。他们卑贱的仆从可以进入我们的住宅，砸开门锁、门闩或其他任何阻碍；而且，他们破门而入的行为是否出于恶意或报复，没有人、没有法院能对此进行全部审查。他们无需宣誓，仅仅具有怀疑就足够了。”
詹姆斯·奥蒂斯律师也是“城堡说“的创始人。衡平法院也一贯主张，亘古不要求披露可能会使人陷于有罪或被没收财产的信息。为了定罪或者没收其财产，强迫当事人提交文件、账簿等，都违反了良心自由，违反了自由政府之原则。
六、恩廷科案（Entick v.Carrington），判例刑法实体篇，“抄手机”之禁区。即刑法也必须在私法之下，搜查与扣押不能变成侵害公民权利的工具。
英国首相老威廉·皮特演讲说：“最贫贱之夫可寓居寒舍而傲视王权。寒舍或许破败屋顶摇颤四面透风风能进雨能进英王不能进；英王的军队不得跨越破败房屋的门槛。”
同样，手机汇成私人权利之精神家园，国王不能进，但公民可以进，可以形成共识，也可以不形成共识，公共表达无论方式如何，均不属于刑事案件。
1762年11月11日，恩蒂克案（Entick v.Carrington）爆发，是因搜查约翰 威尔克斯带有鼓动言论的小册子而起，英王以“一般令状”的方式，授权执法官员对诸多住宅展开地毯式搜查。执法人员如狼似虎闯入恩廷科府上，查扣了威尔克斯的N多作品，计拿走了100张图表和100本小册子，造成了2000英镑的损失(相当于2021年317588英镑)。
上庭后，英国法院正义宣判，“根据英国的法律，任何侵犯私人财产的行为，无论多么细微，都是非法侵入”。本案“一般令状“及其带来的大搜查大扣押，扰乱了整个社会的安宁，“有违英格兰法律的真谛（contrary to the genius of the law of England ）。”恩廷科案也被美国联邦最高法院评价为“英国自由的里程碑之一（one of the landmarks 0f English liberty）”、“大不列颠宪法的永久丰碑之一（one of the permanent monuments of the British Constitution）”。
七、不得强迫任何人自证其罪，“抄手机”的目的在于强迫被搜查扣押者自证其罪，为刑事诉讼法第五十二条“不得强迫任何人证实自己有罪”所不容、所不许。
法律不强迫任何人自我归罪，法律承认人的内心世界是法律的边界。法律再强大，也不可能冲破人的内心世界。“三军可夺帅，匹夫不可夺志。”这是明智的选择。法律是一门致善的学问，也是一门阻恶的学问。
由于刑事法本身的“原罪”问题，必须对其严加约束，划定牢牢的边界。
刑事法是一门十分精细的学问，保护善良的人，也保护不作恶的人，对作恶的人给予合理合情的刑事期待。
因此，如果强迫任何人自我归罪，首先受到惩罚的就一定是权力不喜欢的人，不一定是真的犯罪者，但一定会造成冤狱，导致冤狱遍地。接着会对无辜者也施以刑罚的威胁，造成恐慌，使人人争先恐后加入恶的大合唱，只有不受制约的权力才可以办到这一切。
所以不强迫任何人自证其罪，虽然不尽善尽美，但是可以接受的。其要义在于权力必须在人的良心面前望而却步，这也是承认人的私人权利可以阻却刑法。这就是刑法对自己原罪的谦抑性或克制性，使其不能无限制地为了查办一个什么案件造成十室九空，“白骨露于野，千里无鸡鸣。”
绝对不能强迫任何人自证其罪，这不会成为犯罪者的天堂，但确是无辜者的避风港、避难所。强迫他人交出自己的手机，就是逼迫他自证其罪。
八、兼答无限刑罚权、无限追诉权、无限搜查权、无限扣押权等的由来。“查手机”之禁区，程序篇“热追捕”。
本文实际上也在讨论公权力受制约的问题，其搜查、扣押权力的无边无沿，西方源于宗教裁判、星室法庭，把人的财产和内心世界一并彻底摧毁。不但把人弄成犯罪者，还把人弄成犯罪的魔、怪、巫。
在北美殖民地时代的1692年，在马萨诸塞州塞勒姆镇也发生过审判“女巫”毕歇普的荒诞案例，说她偷鸡蛋后变成猫走掉了，她看见谁就能使谁中邪，她搂一眼房子就能使其墙倒屋塌，这样天方夜谭的证据都能被法庭堂而皇之的接受。这造成了“女巫”泛滥成灾，因为她们必须疯狂咬别人才能救赎自己。
而东方社会过去刑罚的残酷，比西方有余而无不足。谶纬迷信等意念甚至是无稽之谈也都是犯罪，也要挖地三尺，“上穷碧落下黄泉”找证据，非常恐怖。
但是，如果发现某人正在使用手机作为一般犯罪作案工具，是可以在“热追捕”的过程中去依法搜查扣押的。
所以，公民有权拒绝在热追捕之后再被“抄手机”。
在现代技术条件下，完全可以由法院向手机持有人送达令状，令其在聆讯时携带至法庭就可以了。
法律是什么？必须在现有的法律中就能找到，必须在现在活人身上就能体验到，在庄严法庭上可以看到，而不是躲在什么神秘的司法解释里。
九、令状制度的完善，我国刑事法落后时代的结束，权利时代的到来。“抄手机”比“物理侵入”住宅更能造成社会动荡不安， 抄手机”这种“心灵侵入”比抄家更扎心、穿心。是对人身安全、人身自由以及私人财产、心灵、精神的全面侵入，强迫个人交出对自己不利的文件，必须为法律所严格禁止。
因此，我国适宜借鉴美国的宪法第四修正案，对搜查、扣押采取严格的令状制度，以保障公民人身、住宅、文件、财产等权利不受侵犯。这也体现了宪法对刑事诉讼法的约束，有助于市场经济、法治社会的巩固，有助于保障人权。
Boyd v.Unitied States 、Katz v. Unitied States、watergate””等案例都是美国法治的一个个重大事件，也是约束公权的一个又一个里程碑,美国法治经都受住了考验，再塑了辉煌，造就了今天强大无匹的美国。
“古为今用，洋为中用。”
根据宪法第五条之规定,我国也要建设法治国家。
只要我们上下一心，万众一心，就一定能够建成法治国家。
让我们张开双臂，翻开历史的新篇章，迎接权利时代的到来。让“抄手机”与文革时期的“破四旧”“抄家”一样，永远成为过去。
我至今怀疑是否真有所谓“抄手机”，希望根本就没有这回事。
北京杜兆勇律师
2022.12.02
来源：今日头条 2022-12-03 19:17
https://www.toutiao.com/article/7172876664912069128/?log_from=85596a86c3a3a_1670208977978
